Maitre Taleb Khyar Mohamed - A côté du motif fondé sur l’obligation pour la Mauritanie d’observer son engagement international de supprimer la contrainte par corps, et dont le caractère erroné a été mis en évidence dans la partie (2) de la présente contribution, l'autre argument sur lequel s’est fondée l'assemblée nationale, en vue de dispenser le débiteur de toute peine attentatoire à la liberté, procéderait d'une règle matérielle de droit islamique, aux termes de laquelle, le débiteur confronté à des difficultés de paiement, serait en droit de bénéficier d'un délai de grâce qui se poursuivrait pour toute la période de son insolvabilité.

Il résulte de cette règle que le droit du créancier n'est pas mis en cause par l'insolvabilité du débiteur considéré comme passagère, momentanée, que l'action en recouvrement de la créance est suspendue provisoirement en attendant que le débiteur se remette de son insolvabilité, la situation financière de celui-ci n’étant pas considérée comme irrémédiablement compromise ; il n’est donc pas en faillite (الإفلاس).

S'il est vrai que cette règle existe en droit musulman, elle a toutefois fait l’objet d’une construction jurisprudentielle qui en a façonné et précisé le contenu, en considérant que l'inexécution de son obligation par le débiteur, doit être sanctionnée sur le plan civil par des mesures restrictives à l'exercice plein et entier de son droit de propriété par sa mise sous tutelle judiciaire, et sur le plan pénal, par des châtiments corporels qui peuvent s'accompagner de mesures privatives de liberté.

Les juristes malékites dont le plus réputé est Khalil Ibn Isaac Ibn Moussa , à l'ouvrage auquel se réfère tous les maghrébins, réserve dans son traité, un chapitre consacré au débiteur confronté à des difficultés de paiement (page 201 à 207 du traité).

Au vu de ce chapitre, le créancier est en droit de s'opposer à tout acte de disposition envisagé par le débiteur, pour éviter que cet acte n’altère ses capacités de remboursement ; cette faculté concerne, non seulement les créances exigibles, mais également celles qui sont à terme, et le traité de s’étendre sur l’interdiction faite au débiteur d'organiser son insolvabilité, en accordant par exemple, un prêt à quelqu’un dont les capacités de remboursement sont insuffisantes, eu égard au montant du prêt ainsi accordé.

Le traité va par la suite énumérer, conformément à la méthode casuistique propre au droit musulman, les cas dans lesquels, le créancier peut obtenir auprès du juge, l'annulation des actes du débiteur.

Cette annulation frappe les dons faits par le débiteur, à l'exclusion de ceux qui ont un caractère alimentaire, les prêts faits par le débiteur dont les bénéficiaires sont notoirement insolvables, les aveux par lesquels le débiteur se déclare redevable vis-à-vis de ses descendants, époux, ami intime, ou frère(s) ; les actes portant usufruit, ou ayant un caractère charitable.

Le créancier peut obtenir du juge qu'il interdise tout voyage envisagé par le débiteur aussi longtemps qu'il n'aura pas payé sa créance, à moins qu’une personne solvable ne se porte garante du paiement de la somme due, et permettre de la sorte au créancier de mettre en mouvement cette garantie, si l'absence du débiteur devait se prolonger sans fin, et le traité de préciser que si la créance est certaine, le débiteur ne peut donner en sûreté à autrui un bien lui appartenant , car cela pourrait entamer son patrimoine, considéré comme étant le gage de ses créanciers.

Toutes ces mesures correspondent bien à celles qui sont prévues par notre code de commerce en période suspecte, au cours de laquelle tous les actes réalisés par le débiteur qui sont de nature à entamer son patrimoine sont annulés par le juge, car entrepris en fraude des droits des créanciers,et même si ces mesures sont qualifiées en droit musulman de mise sous tutelle judiciaire du débiteur, leur contenu est identique à celui retenu par notre code de commerce pour sanctionner le débiteur failli, qui sans être sous tutelle judiciaire, n'en est pas moins soumis à une discipline commune, qui s’applique également aux créanciers, l'objectif final étant de mettre en place une procédure collective d'exécution forcée sur l'actif restant débiteur, et de sa distribution entre les différents créanciers, sans préjudice de sanctions pénales et de la déchéance commerciale dont il pourrait faire l'objet lorsqu'il (le débiteur) a fait des achats en vue d'une revente en dessous du cours, employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds, détourné ou dissimulé une partie de son actif, augmenté frauduleusement son passif…………….etc.

Le traité de Khalil Ibn Ishac ne s'arrête pas aux mesures précédemment évoquées de mise sous tutelle judiciaire (الحجر) ; il va plus loin en affirmant que le juge peut constater le caractère définitif de la cessation de paiement du débiteur et déclarer sa faillite personnelle (الإفلاس الشخصي ) à la demande d'un seul de ses créanciers, les autres ayant la possibilité de s'associer à la procédure de liquidation ainsi déclenchée.

Il s'agit bien d'une liquidation judiciaire, car la situation du débiteur est irrémédiablement compromise, et toutes les créances, y compris celles qui ne sont pas exigibles sont admissibles à la liquidation, le caractère certain de la créance étant le seul critère à retenir par le juge pour qu'elle soit admissible aux opérations d'apurement du passif.

Après ces mesures caractéristiques de la mise sous tutelle du débiteur insolvable, le traité va s'attacher à énumérer les cas dans lesquels le débiteur peut être privé de liberté, soumis à des châtiments corporels, contraint à l’emprisonnement.

Le débiteur sera emprisonné lorsqu'il dissimule ses biens, s'il fait semblant d’être en faillite(التفالس), s’il est notoirement solvable ; et le traité de préciser que le débiteur peut éviter l'emprisonnement en demandant au juge un délai pour réunir les preuves de son insolvabilité, délai d'un (1) à quatre jours (4) qui peut lui être accordé pourvu qu'il présente une caution garantissant le paiement de la créance , sinon il reste en prison jusqu'à ce qu'il paie l'intégralité de sa créance, et s’il est notoirement solvable, il reste en prison à perpétuité (يحبس أبدا), aucun délai de grâce ne lui est accordé, comme il ne peut bénéficier du serment de dénégation pour réfuter sa solvabilité ; le juge peut ordonner qu'il soit battu à mort.

Le traité précise qu’en cas d’emprisonnement du débiteur, le salaire du geôlier est pris en charge par le Beit el mal, ce qui correspond de nos jours au budget de l'Etat, comme il précise que la durée de l'emprisonnement sera fonction du montant de la créance, et de l'appréciation souveraine du juge, qui dispose en la matière d'une compétence discrétionnaire.

Par contre, si le débiteur n'organise pas son insolvabilité, et qu'il existe un faisceau d'indices rapportant la preuve de cette insolvabilité, qu'on ne lui connaît ni bien apparent, ni bien caché, alors le juge le fait bénéficier, eu égard à sa bonne foi, du serment de dénégation ainsi libellé : « Au nom d'Allah, je ne me reconnais ni bien caché, ni bien apparent » en ajoutant que « s'il se vérifiait qu'il est en possession d’ un bien quelconque, celui-ci servirait à payer ses créanciers ».

Comment dans ces conditions peut-on affirmer de manière péremptoire que la contrainte par corps pour dettes civiles n'existe pas en droit musulman, et faire de cet argument fallacieux, un moyen pour abroger un pan entier du code de procédure civile commerciale et administrative, allant de l’article 421 à l’article 429 ?

Cet argument est sans fondement, comme est sans fondement l'argument basé sur la violation par la Mauritanie de son engagement international, argument balayé par le même auteur dans la partie (2), du fait de l’interprétation opportuniste de l’article 11 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, dont on a perverti à dessein le sens, alors que la lettre du texte ne souffre d'aucune ambigüité.

La suppression de la contrainte par corps pour dettes civiles, accroît la capacité de nuisance de la délinquance financière qui écume tous les pans de l'économie, et qui se sait désormais à l'abri de toute coercition corporelle.

L'abrogation de la contrainte par corps répond à une vieille revendication de la délinquance financière, qui est parvenue également à faire entendre sa voix au sein de l'assemblée nationale, pour obtenir l'abrogation du texte incriminant le chèque sans provision…(à suivre)

Taleb Khyar Ould Mohamed Mouloud

Avocat à la Cour

Ancien membre du Conseil de l'Ordre